La nulidad de la resolución durante el período de prueba.

El periodo de prueba es una gran oportunidad que tienen empresario y trabajador para conocerse y comprobar in situ si realmente se cumplen las expectativas de la contratación. Pero esta resolución libre y sin indemnización tiene el riesgo de ser declarada NULA.

trabajadores jovenes

Analizamos a continuación los supuestos habituales:

1. NO PACTARLO POR ESCRITO

Casi todos los convenios fijan un tiempo de periodo de prueba según grupos profesionales y, en cualquier caso, el Estatuto de los Trabajadores también establece unas horquillas generales en función de la titulación del trabajador y el tamaño de la empresa. No obstante, para que tenga validez es necesario pactar el periodo de prueba de manera expresa con cada trabajador, por escrito y fijando su duración exacta. Así, aunque en el convenio se establezca un periodo de prueba, extinguir un contrato dentro de ese plazo es nulo si no se pactó expresamente con el trabajador en concreto.

2. DISCRIMINACIÓN

Si el trabajador puede demostrar causas discriminatorias en la rescisión de su contrato (por ejemplo, embarazo, raza, sexo…), la extinción del contrato por no superación del periodo de prueba se considerará nula por discriminatoria; por tanto, se considerará que se trata en realidad de un despido nulo, lo que obligará a reincorporar al trabajador, además de abonarle los salarios de tramitación correspondientes.

3. DURACIÓN SUPERIOR A LA LEGAL

Otra causa de nulidad es fijar un periodo de prueba que supere el máximo legal o el establecido en el convenio colectivo (aunque el trabajador esté de acuerdo y dé su consentimiento).

CONSEJO: Tenga mucho cuidado a la hora de fiarse de la duración máxima que permite su convenio colectivo para ese puesto concreto. Y es que aunque el convenio tiene preferencia a la hora de fijar la duración máxima del periodo de prueba y los convenios están expresamente habilitados para fijarla, puede declararse su nulidad aunque la empresa haya cumplido lo dispuesto en el convenio si el puesto y sus tareas no requieren un lapso de tiempo tan prolongado para probar al trabajador (tal y como sentenció el Tribunal Supremo el 20.07.11 al declarar nulo el periodo de prueba de un año que establecía el convenio para una vendedora de publicidad). En este supuesto la nulidad viene por ser la norma invocada –la del Convenio- antijurídica. Lamentablemente el control de legalidad de muchos Convenios se limita a su mero registro, sin un verdadero análisis del rigor de las normas contenidas en los mismos

4. MÁS DE UN MES EN LOS CONTRATOS TEMPORALES DE MENOS DE SEIS MESES

Los contratos temporales (de obra o servicio, eventuales por circunstancias de la producción e interinidad) cuya duración sea inferior a seis meses, sólo podrán tener un periodo de prueba de un mes de duración (a salvo de lo que disponga el convenio colectivo). Si pactara una duración mayor, se estaría arriesgando a que, en caso de querer extinguir el contrato por no superar el periodo de prueba una vez transcurrido el primer mes, su trabajador le demande por despido.

Atención!: el límite de un mes en estos contratos temporales es una novedad que ha entrado en vigor este año (RD-Ley 16/2013) y de la que muchos empresarios no han tomado nota aún, con lo cual están encontrándose con que al prescindir del trabajador por no superar el periodo de prueba dentro de lo que ellos pensaban era el plazo adecuado, se está considerando en realidad como un despido improcedente.

5. EXPERIENCIA PREVIA

El periodo de prueba se considera nulo si el trabajador ya estuvo trabajando en la empresa bajo cualquier modalidad de contratación y va a ejercer las mismas funciones (art. 14 del ET).

Pero ¡atención!: si con el contrato anterior el trabajador no estuvo el tiempo suficiente para que se pudiera comprobar su adaptación al puesto de trabajo, sí es posible pactar un nuevo periodo de prueba en el nuevo contrato, siempre que el nuevo periodo de prueba, sumado al anterior, no supere el máximo legal o el establecido en convenio (STS 20/01/14).

6. CONTRATO DE EMPRENDEDORES

El contrato indefinido de apoyo a los emprendedores es un tipo de contrato de trabajo específico para pymes de menos de 50 trabajadores. Está bonificado en la Seguridad Social, tiene incentivos fiscales, se puede concertar a tiempo completo o parcial y, como gran novedad, un “superperiodo de prueba” de un año de duración. Eso es lo que literalmente dice la ley.

Pero ¡atención!: ya hay varios juzgados y tribunales que han sentenciado que el periodo de prueba de un año en este tipo de contrato es nulo por abusivo y ha calificado la extinción así efectuada como un despido por entender que la duración del periodo de prueba debe ajustarse a la categoría y tareas para las que el trabajador ha sido contratado, es decir, que puede entenderse que el periodo de prueba de un año es excesivo dependiendo de para qué se ha concertado (por ejemplo, Sentencia del Juzgado de lo Social de Mataró de 29.04.14, STSJ de Bilbao del 21/.01/14, que interpone una cuestión de inconstitucionalidad por la duración del período de prueba de un año, y Sentencia del Juzgado de lo Social de Barcelona de 19/11/13). Aunque habrá que esperar a que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre esta cuestión lo aconsejable es que si su empresa se plantea rescindir el contrato no “apure” el periodo de prueba de un año. Si no tiene intención de continuar con el trabajador es preferible dar por terminado el contrato unos meses antes, en vez de esperar al límite de un año, ya que pudiera ser que sea interpretado por los tribunales (si el trabajador reclama) como abusivo.

 

Reforma integral de la jubilación

Vela Zanetti - 02
El panorama de la jubilación hoy en día es muy distinto al que estaban acostumbradas las empresas.

Edad de jubilación: 67 años. Esa será la edad ordinaria de retiro cuando se llegue al final del calendario por el que se irá incrementando progresivamente la edad de jubilación. De momento, y para este año 2014, está fijada en 65 años (para carreras de cotización de 35 años y seis meses o superiores) y en 65 años y dos meses para el resto de los casos.

Jubilado y sigue trabajando. Ya es posible cobrar una pensión de jubilación y, al mismo tiempo, trabajar por cuenta propia o ajena (antes estaba totalmente prohibido). El “trabajador-pensionista” cobrará el 50% de la pensión, podrá trabajar a tiempo completo o parcial, y empresa y trabajador sólo cotizarán a la Seguridad Social por IT y contingencias profesionales (aunque tendrán que aportar también al sistema una “cuota de solidaridad” del 8%: 6% a cargo de la empresa y 2% a cargo del trabajador, que no computa para prestaciones).

Contrato de relevo y jubilación parcial simultánea, una modalidad en vías de extinción. Hace un tiempo parecía la fórmula perfecta: un trabajador, próximo a la edad de jubilación, acuerda con la empresa jubilarse parcialmente, reduciendo algunas horas su jornada y proporcionalmente su salario, y cobrando la pensión en proporción a la parte de la jornada que deja de trabajar. En paralelo, la empresa contrata a un nuevo trabajador mediante un contrato de relevo, al menos por la parte de jornada que el jubilado parcial ha dejado vacante.

Pues bien, se han ido poniendo tantas trabas a esta modalidad de jubilación que cada vez es más difícil cumplirlas: el trabajador debe tener una antigüedad de seis años en la empresa, sólo puede reducir su jornada un máximo del 50%, debe haber cotizado a la Seguridad Social al menos 33 años, se le exige tener al menos 61 años y dos meses de edad (pero con un calendario progresivo que en unos años llegará a los 65 años), etc.

Jubilación anticipada involuntaria. Es la que se produce si a un trabajador al que le quedan como máximo cuatro años para alcanzar la edad de jubilación cesa de trabajar por alguna causa ajena a su voluntad (despido colectivo, despido objetivo por causas económicas, por muerte o jubilación del empresario, etc.). A la pensión de jubilación se le aplicarán coeficientes reductores (pero no tan altos como si la jubilación anticipada fuera voluntaria) y deberá haber cotizado al menos 33 años y acreditar haber cobrado la indemnización por despido o haberlo impugnado (para que no se pueda hacer pasar por una extinción involuntaria para cobrar una pensión más alta, lo que realmente era una extinción pactada).

Endurecimiento de la jubilación voluntaria y prejubilaciones disuasorias. Decidir jubilarse antes de tiempo será más difícil de alcanzar ara el trabajador, dado el endurecimiento de los requisitos (sólo podrá hacerlo dos años antes de la edad a la que le correspondería, se le exige haber cotizado 35 años, etc.). Y también menos atractivo, pues se le penalizará con coeficientes que mermarán la cuantía de su pensión, por lo que el trabajador se lo pensará dos veces antes de decidir retirarse antes de tiempo.

En cuanto a la prejubilación (el concepto “prejubilación” como tal nunca ha estado en la normativa), se trata de un pacto voluntario entre la empresa y el trabajador por el que acuerdan que éste se retire antes de tener derecho a cobrar una pensión y, hasta que llegue ese momento, la empresa continúa abonándole el porcentaje de su sueldo que hayan acordado. Durante años éste ha sido un sistema habitual de reestructuración de plantillas en grandes empresas (por ejemplo, en la banca), y que ahora es mucho menos atractivo, pues dado que se aleja la edad en la que el trabajador puede acceder a la jubilación anticipada y además se rebaja la cuantía de la pensión, se convierte en menos interesante para el trabajador y además mucho más cara para la empresa.

Vuelta de tuerca a las prejubilaciones en empresas con beneficios (y a las que los tengan en el futuro). Se conoce como “enmienda Telefónica” porque surgió a partir de las prejubilaciones masivas en esa empresa, donde se fueron a la calle cientos de trabajadores que primero iban a cobrar el desempleo y luego pensiones a cargo del sistema, y mientras tanto Telefónica obtenía beneficios récord. El Gobierno de entonces reaccionó e impuso que las empresas con beneficios que hicieran un ERE que afectase a trabajadores de más de 50 años tuvieran que hacer aportaciones económicas al sistema.

Ahora se mantiene la medida, aunque las empresas sólo tendrán que asumir ese coste si los trabajadores despedidos de más de 50 años superan determinados porcentajes en relación a todos los despidos y también teniendo en cuenta el tamaño de la empresa. Pero también las empresas con pérdidas tendrán esa obligación si encadenan dos años con beneficios en un periodo comprendido entre el ejercicio previo al ERE y cuatro posteriores o cuando la empresa haya tenido beneficios en los dos ejercicios económicos anteriores a aquel en que la empresa inicia el procedimiento de despido colectivo.

Requerimientos documentales en subcontratación empresarial

Dada la relevancia que han adquirido en el ámbito del control de empresas previo al iniciode los trabajos, los requerimientos documentales derivados de los modelos TC1, TC2 e ITA de la Seguridad Social, expertos de CTAIMA han preparado el informe Coordinación de Actividades Empresariales: Requerimientos documentales de la Seguridad Social TC1, TC2 e ITA disponible para descarga haciendo click aquí

El informe da respuesta a las principales dudas que surgen cuando deben gestionarse las exigencias documentales de la Seguridad Social, y las consecuencias de no hacerlo o hacerlo de una forma incorrecta.

estres laboral 01

la retribución emocional de los trabajadores

motivación laboralLa motivación de los empleados es un camino en el que la empresa debe trabajar con el fin de conseguir que sus trabajadores se sientan realmente satisfechos en su día a día yendo a trabajar aunque sólo sea por el egoísmo empresarial de presumir serán entonces más productivos. Más allá de la retribución dineraria, lograr que los empleados acudan con ganas a sus puestos y que se sientan felices de trabajar en su empresa (orgullo de pertenencia), puede ser tan sencillo como aplicar algunas de las siguientes medidas de retribución emocional que, además, no tienen por qué ser un coste para la compañía:

  1. Fomente la cercanía. Permita a sus empleados (en los puestos donde sea posible) ser parte de pequeños o medianos equipos que les faciliten socializar y establecer lazos con sus compañeros de trabajo.
  2. Facilite la conciliación. Las medidas que permiten compatibilizar el trabajo y la vida personal, familiar y laboral, como jornadas intensivas, horarios adaptados, tiempo para hacer gestiones personales o para acudir a las reuniones escolares… son altamente valoradas, especialmente para los trabajadores que tienen hijos.
  3. Permita trabajar fuera de la oficina. Compatibilizar la jornada laboral en el centro de trabajo con algunos días u horas de teletrabajo es algo que muchos empleados valoran positivamente, porque les permite compatibilizar mejor su vida personal, familiar y laboral.
  4. Ofrezca flexibilidad en las vacaciones. Sus empleados se sentirán más satisfechos si pueden repartir sus vacaciones en varios periodos a lo largo del año y elegir cuándo se las toman.
  5. Dé estabilidad laboral. Ofrecer a sus trabajadores un contrato fijo desde el inicio o bien la posibilidad de concretarlo en un plazo breve es algo muy apreciado.
  6. Abra el diálogo. Sentirse parte de la organización, saber que la opinión propia también es escuchada a la hora de encontrar soluciones a los problemas y participar de los progresos de la empresa es un factor que refuerza el sentido de pertenencia. Abra canales de comunicación interna con los jefes de equipo y directivos para que el diálogo fluya con facilidad.
  7. Plantee desafíos. Un trabajo motivador, saber que la dirección confía en sus capacidades, el reconocimiento de los logros y delegar responsabilidades resulta estimulante para los trabajadores.

Hacer que los trabajadores se sientan a gusto realizando sus funciones, que sientan ilusión por lo que les depara la jornada laboral, es algo que requiere de un esfuerzo continuo por parte de la empresa, sin olvidar el papel de los mandos intermedios, que son los que tienen contacto directo con los empleados que forman parte de sus respectivos equipos de trabajo.

El despido torticero y la saludable enmienda judicial: Sentencia Juzgado Social 19/11/2013

Raphael Soyer - Office GirlsRecomiendo encarecidamente la lectura del artículo del profesor Sanguineti que contiene un enlace con la reciente Sentencia de un Juzgado de lo Social de Barcelona que evidencia el uso nada extraordinariamente inusual por parte de las empresas del mecanismo de un falso despido disciplinario para desprenderse de trabajadores. Esta anómala práctica empresarial, censurable moralmente, tuvo hace años una enmienda judicial con la calificación del despido radicalmente nulo por fraude de ley y abuso de derecho. Posteriormente la legislación salió en defensa de estos despidos formalmente legales bajo un fondo harto dudoso.

Lo verdaderamente sorprendente es el giro propuesto por esta sentencia que bajo una interpretación de la reforma laboral del 2012 desempolva enjuiciar las prácticas empresariales con toda la inquina que esconden. Sólo así se entiende que la supresión del “despido expres”, con el reconocimiento de la improcedencia por parte del empresario, implique un refuerzo de la necesidad no formal sino esencial de justificar concurre causa para el despido. Con frecuencia los empresarios se han excusado confundiendo alegar causa con acreditarla, de tal manera que no poder probar los hechos imputados no exime que éstos sean totalmente infundados o ficticios.

Ilustración: Raphael Soyer, “Office Girls”

http://wilfredosanguineti.wordpress.com/2014/01/25/los-jueces-y-las-malas-practicas-empresariales-despido-por-enfermedad/

STS 16/10/2013: retribución de las horas extraordinarias

Hodler - Der Schuhmacher (1878)Los dos mayores problemas suscitados por la realización de horas extraordinarias son, de una parte las dificultades probatorias que en el proceso laboral tienen los trabajadores para demostrar la realización de todas y cada una de las horas que se reclaman y, de otra, la fijación del importe al que éstas deben ser retribuidas.

La STS 16/10/2013 aborda esta última cuestión aceptando que el ET considera que la retribución de las horas extraordinarias no debe ser inferior a la de las ordinarias y que la fijación de las pautas para su retribución debe venir determinada en convenio colectivo. La sentencia hace referencia a los problemáticos complementos de puesto de trabajo.

Puede consultarse aquí el texto de la STS 16-10-2013.

Anexo: Características básicas de las horas extraordinarias

Concepto.- Cada hora de trabajo realizada sobre la duración de la jornada ordinaria establecida por la negociación colectiva o por el contrato de trabajo (de trabajo efectivo, no mera presencia o estancia)

– las que excedan de la jornada anual
– las que excedan de nueve horas diarias

– Cuantía máxima anual: 80 horas salvo prevenir o reparar daños.
– Voluntarias, salvo prevenir a reparar daños u otros siniestros urgentes.
– PROHIBICION < 18 años
– Compensación o retribución, y en ausencia de pacto compensación.
– Cuantía fijada pero no inferior al valor de la hora ordinaria. Cotización especial.
– Registro diario copia al trabajador y comunicación mensual a representantes.

STS 30/09/2013: fraude de ley en la incorporación de un trabajador a la cooperativa

cooperativas 02En la STS 30/09/2013 hay una doble advertencia muy clara: la celebración de sucesivos contratos de trabajo en fraude de ley no pueden quedar camuflados bajo una novación contractual que vincule al trabajador con la cooperativa y no cabe que un trabajador renuncie a la indemnización que obtendría por despido improcedente bajo la apariencia de un nuevo status –socio cooperativista- de una mercantil que pretendía enmendar la dudosa relación con el trabajador y los problemas de viabilidad económica con su incorporación al proyecto empresarial. La censura moral es más grave cuando estos reproches lo son a una formula jurídica de la economía social.

Puede consultarse aquí el texto de la STS 30-09-2013.

STS 17/09/2013: el trabajador conserva los derechos derivados del contrato de trabajo aunque carezca de autorización para trabajar

La sentencia que es objeto del presente comentario no es novedosa, pues existen ya dos precedentes de ella.

La claridad con la que está redactado el precepto a aplicar no admite más interpretación que la meramente literal (“La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo”).

Puede consultarse aquí el texto de la STS 17-09-2013.

STCO 10/10/2013: la protección a las trabajadoras embarazadas frente al despido no puede extenderse al periodo de prueba

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La STS 18/04/2011 supuso una limitación importante en la protección de la mujer embarazada durante el período de prueba. Este giro jurisprudencial, mazazo a la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, parece encontrar acomodo unas relaciones laborales cada vez más escoradas a dejar en desamparo absoluto y desprotección total a los trabajadores.

Ahora, el Tribunal Constitucional declara que la “protección reforzada” que el Estatuto de los Trabajadores establece para las trabajadoras embarazadas en caso de despido no puede extenderse a aquellos casos en los que se produzca el “desistimiento empresarial durante el periodo de prueba”. Es decir: la circunstancia del embarazo, aunque no sea conocido por la empresa, será causa objetiva de nulidad sólo en caso de despido, y no en el caso de extinción de contrato en periodo de prueba, “dada la distinta naturaleza de ambas instituciones”.

En conclusión, el TC determina que la extinción del contrato durante el periodo de prueba “será nula (como cualquier otra decisión extintiva) si se produce con vulneración de derechos fundamentales, como sucederá si la decisión empresarial es una reacción al embarazo de la trabajadora

Recordemos que para la concreta situación de despido la doctrina unificada especifica:

  • que la protección de la mujer embarazada se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía.
  • que la finalidad de la norma (art. 55.5 b) ET) es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación (art. 14 CE), dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo.
  • que todo ello lleva a entender que el precepto [art. 55.5 b) ET] es configurador de una nulidad objetiva distinta de la causa de discriminación contemplada en su párrafo primero (art. 55.5 ET) y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación (presunción iuris et de iure de móvil discriminatorio).

Entiende en definitiva la sentencia que el legislador sólo ha ampliado la protección para los supuestos de despido causal y que no cabe su aplicación ni siquiera por vía analógica a la extinción del contrato en período de prueba, al no concurrir la identidad de razón exigida legal y jurisprudencialmente (art. 4.1 CC y STS, Sala de lo Civil de 7 de octubre de 2010), conclusión ésta que alcanza tras un examen de la naturaleza jurídica de sendas vías de extinción del contrato a instancia del empresario.

De ello se desprende que no hay distinción alguna entre la extinción de la relación en período de prueba por razón del embarazo y los despidos producidos con vulneración del derecho fundamental a que hace referencia el artículo 55.1 primer inciso ET (“Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador”), ya que rigen para ambos las reglas de distribución de la carga de la prueba en los mismos términos, no siéndoles de aplicación, en definitiva, la novedosa nulidad “cualificada” introducida por la Ley 39/1999, y posterior Ley Orgánica 3/2007.

Podríamos señalar, como corolario, que “durante el período de prueba la trabajadora embarazada no puede ver resuelto su contrato por razón de su embarazo, porque tal extinción supondría una discriminación por razón de sexo constitucionalmente prohibida. Pero ello no implica que toda resolución del contrato de una trabajadora embarazada durante dicho período de prueba haya de calificarse como nula si no existen indicios de discriminación o si, existiendo, la empresa acredita que el cese se produjo por causas razonables y justificadas.

No está de más hacer referencia a la inclusión en la sentencia de un voto particular firmado por seis magistrados, los cuales sí defienden la aplicabilidad de la garantía objetiva y automática a favor de la mujer embarazada en los ceses ocurridos también en el período de prueba.

Para ello, entre los diversos fundamentos jurídicos que utilizan, señaladamente se amparan en el artículo 10.2 de la Directiva 92/85/CEE, que entienden aplicable como una “base interpretativa sólida”, pues si la misma resulta aplicable a los supuestos de extinción que no necesitan justa causa, parece claro que también lo debe ser a los supuestos de extinción en periodo de prueba, tanto si se considera que dicha extinción es causal (por no haber superado la prueba) como si se estima que, en realidad, el empresario puede extinguir libérrimamente (sin justificar la no superación de la prueba) la relación laboral durante dicho período. Y, si es aplicable la Directiva, es claro que también lo es la normativa nacional de trasposición de la misma (art. 55.5 b) en redacciones de la Ley 39/1999 y de la posterior LO 3/2007).

De esta forma, en caso de que medie el despido durante la vigencia del periodo de prueba, procederá la declaración alternativa de procedencia o nulidad, en función de si concurre o no causa para ello, sin necesidad en este último caso de que medie móvil discriminatorio o de que el empleador conozca el estado de gestación. Ahora bien, entendemos que la institución del período de prueba quedaría totalmente desvirtuadaquedando la mujer embarazada blindada frente a este cese, pues a diferencia de lo que ocurre en el despido, que es necesariamente causal, en el período de prueba esa decisión empresarial no requiere manifestar causa alguna, siendo la motivación meramente subjetiva.

Puede consultarse aquí el texto de la STCO 10-10-2013.