Reforma laboral 2012: Despido objetivo, individual y/o colectivo.

Todo lo que tú quieres saber sobre la reforma laboral y quieres atreverte a preguntar (IV)

Es importante constatar que la primera referencia respecto al despido objetivo, sea éste individual o plural, es la reducción de la indemnización si la extinción es calificada como despido improcedente. Todo lo expuesto anteriormente referido a la cuantía 33 días por año trabajado con un máximo de 24 mensualidades en lugar de los 45 días por año trabajado con un máximo de 42 mensualidades tiene repercusión directa en esta modalidad extintiva si el despido llega a ser calificado improcedente.

Pero además, hay otra cuestión común al despido objetivo sea éste vía artículo 51 ET (despido colectivo) o vía artículo 52 (despido individual). Es la delimitación nueva de las causas, donde el redactado del RD propone una “ampliación” práctica de los supuestos, despaja dudas interpretativas y, en resumen, facilita la calificación de procedencia de tales extinciones con la intención –declarada en la propia Exposición de Motivos- de evitar la anomalía de recurrir a despidos reconocidos improcedentes allá donde lo más sensato seria eludir elevadas indemnizaciones y facilitar la continuidad del proyecto empresarial (“que las empresas se decantaran a menudo por el reconocimiento de la improcedencia del despido, evitando un proceso judicial sobre el que no se tenía demasiada confianza en cuanto a las posibilidades de conseguir la procedencia del despido, debiendo, por tanto, abonar la indemnización por despido improcedente más el coste adicional que suponían los salarios de tramitación”, se dice textualmente).

Expondré, por tanto, una primera referencia a esta nueva delimitación de causas, común a ambos despidos objetivos para abordar posteriormente los cambios en la indemnización susceptible de abono por el FOGASA y, a continuación, las características y peculiaridades del despido objetivo individual. Por razones de extensión y metodología, en otra posterior entrega abordaré del despido colectivo y la nueva a modalidad procesal vinculada al mismo.

1. Nueva delimitación de las causas. Se introducen dos tipos de cambios muy significativos que afectan, por un lado, a las circunstancias desencadenantes de la situación de crisis y, por otro, a la justificación de la medida.
Respecto a las primeras, se incluye la disminución persistente del nivel de ventas (antes sólo de ingresos) como causa económica, entendiéndose que la disminución (de ingresos o de ventas) merece el calificativo de “persistente” si se produce durante 3 trimestres consecutivos, y que concurre causa organizativa cuando se produzcan cambios en el “modo de organizar la producción”. Respecto a la justificación de las medidas, se limitan a la acreditación de las causas alegadas, eliminándose toda referencia legal a que la empresa deba justificar que de su concurrencia se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva.

 Con anterioridad a la reforma laboral del 2010 la legislación exigía una situación económica negativa lo que, sin duda, reducía el despido objetivo por causas económicas a situaciones en ocasiones ya insostenibles o irreversibles, irremediablemente abocadas a la no continuidad del proyecto empresarial. Además de producirse el despido demasiado tarde, la necesidad legal de que las medidas adoptadas (el despido) garantizará la viabilidad futura era un juicio de valor y una presunción sobre futuribles que dificultaba la extinción y permitía a los órganos judiciales emitir sentencias dispares. En la reforma del 2010 ya flexibiliza la causa, al ser exigible pérdidas actuales o previstas (con la dificultad añadida de emitir juicios sobre hechos futuros, las pérdidas todavía no materializadas) pero además, a propuesta de CIU, se introdujo la disminución persistente del volumen de ingresos. Esta nueva causa económica ya permitía despidos objetivos (más baratos que otros) en empresas que con beneficios, pasados o actuales, padecían un retroceso de los ingresos. Sin embargo, no había  quedado tipificado el concepto de disminución persistente y la reforma 2012 viene a fijarla en los términos anteriormente expuestos además ampliarlo a disminución de ventas (con la nueva propuesta puede una empresa despedir si las ventas decrecen pese a que existan mayores ingresos o con total indiferencia de que los beneficios sean unos u otros).

Igualmente, la reforma pretende (ya veremos con que receptividad en los Tribunales) que la causa quede desconectada de las consecuencias, esto es, evitar juicios confusos y opiniones y valoraciones sobre gestión empresarial (“Ahora queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas”, dice textualmente). Más parece su intención animar al empresario a ejecutar un despido objetivo si la evidencia de la regresión económica existe que en desincentivar las adversas sentencias ya que éstas, la mayoría de las ocasiones, han tratado de conectar y graduar el sacrificio del trabajador despedido con la ventaja continuidad de sus compañeros y de la propia empresa por lo que si éste (el sacrificio) es excesivo o inútil parece razonable no se haga, o no se haga en términos económicos tan lesivos.

2. Modificación del régimen de pago de indemnizaciones por el Fondo de Garantía Salarial en supuestos de extinción (art. 33.8 ET).  En las empresas de menos de 25 trabajadores el FOGASA asumirá 8 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año, de la indemnización, en los casos de extinción de contratos indefinidos (ahora sólo de éstos) por las causas de los artículos 51 y 52 [antes sólo 52 c)] del ET o del artículo 64 de la Ley Concursal. Este resarcimiento al empresario (que es quien reclamará el pago de esta cantidad) no se dará cuando la extinción del contrato haya sido declarada improcedente, tanto en conciliación administrativa o judicial como mediante sentencia.

Mientras que la normativa ahora derogada preveía el abono del 40 % de la indemnización por contratos extinguidos según lo dispuesto en los arts. 51 y 52 c) de la LET, y art. 64 de la Ley concursal, y siempre y cuando la empresa tuviera menos de 25 trabajadores, el texto que entra en vigor se refiere sólo a los contratos indefinidos, incluye todas las causas de extinción del artículo 52 de la LET, mantiene la referencia de empresas de menos de 25 trabajadores, y fija el abono de una cantidad de 8 días de salario por año de servicio, con los límites de cuantía previstos (y no modificados) en el apartado 2 del mismo artículo.

El resarcimiento no procederá cuando se trate de despidos declarados improcedentes por conciliación administrativa o judicial, o por sentencia (me pregunto qué ocurrirá en los despidos reconocidos como improcedentes por la propia empresa en la carta de despido, ya que la norma no aclara esta posibilidad).

La modificación tiene un efecto múltiple que tiene varias interpretaciones; por una parte, parece intentar minimizar los costes para la Administración al presuponer que siendo más fácil un despido procedente para el empresario, las cuantías y supuestos de la indemnización “compartida” sean menores (sólo para los contratos indefinidos procedentes 8 días en lugar de para todos el 40 % de la indemnización) si bien con una ligera ampliación de los afectados (todas las del artículo 52, no sólo la 52c). En mi modesta opinión limitarlo a los indefinidos puede verse como una forma de incentivar esa contratación al quedar protegida por el FOGASA pero la ampliación a todo el articulado del 52 es incongruente con la protección limitada a supuestos de componente clara y solamente económico). Por otra parte, su limitación a sólo los procedentes es, de entrada, razonable (si el empresario despido improcedentemente, abonando más indemnización, no parece lógico sufragarle una parte) pero puede tener un efecto indeseado en la reclamación judicial del despido (si el trabajador se muestra aquiescente con la procedencia tiene derecho a resarcirse 8 días con el módulo de cálculo del FOGASA y si reclama y es improcedente pierde el derecho a resarcirse si, hipotéticamente el empresario incumple).
En cualquier caso, me temo que el efecto en las indemnizaciones de algunos trabajadores despedidos puede ser devastador ya que antes, en los casos de impago del empresario de la indemnización legal, podía al menos “recuperar” la parte del FOGASA y con la nueva cobertura está es ahora de menor cuantía.

3. Cambios en el despido objetivo

• En los supuestos de falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto, se establece la obligación del empresario de ofrecer un curso (para el que no se fija plazo de duración –antes máximo de 3 meses-), antes de proceder a la extinción del contrato, dirigido a facilitar la adaptación a estos cambios, no pudiéndose acordar la extinción antes de que transcurran como mínimo 2 meses desde que se introdujo la modificación o (novedad introducida) desde que finalizó la formación dirigida a la adaptación.

 En este sentido la modificación parece razonable ya que con la anterior legislación debía esperarse a transcurrir dos meses desde la modificación y ahora podría anticiparse si la formación dirigida a la adaptación ha acabado (antes) y de la misma se deduce la inadaptación del trabajador. Una mayor espera sólo genera costes empresariales totalmente ilógicos. 

• En el cómputo de las faltas de asistencia al trabajo como causa objetiva de extinción del contrato no se tendrá en cuenta el índice de absentismo de la plantilla, de modo que bastará para que el trabajador incurra en esta causa de despido con que, dentro de un período de 12 meses, sus faltas al trabajo, justificadas pero intermitentes, alcancen el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses seguidos, o el 25 por 100 en 4 discontinuos (con anterioridad, además de esta circunstancia debía concurrir la que ahora se suprime consistente en que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo superase el 2,5 por 100 en los mismos períodos de tiempo).

La reforma laboral acoge finalmente una reivindicación empresarial que ha sido defendida en anteriores reformas laborales en sede parlamentaria por CIU y PNV, y que sólo se había acogido parcialmente en la reforma laboral del 2010 (disminuyendo entonces el porcentaje de absentismo del conjunto de la plantilla del centro de trabajo necesario para poder despedir por causas objetivas a un trabajador que superara unos determinados porcentajes de absentismo a título individual del 5 % existente antes del 2010 al 2,5 % existente desde entonces).  Ahora, sí, desaparece la referencia al absentismo colectivo y el trabajador “queda sólo ante el peligro”, de tal manera que la extinción podrá producirse por esta causa de manera mucho más fácil y automática.

La nueva reforma laboral endurece la penalización por absentismo laboral, bastando faltar nueve días de forma intermitente en dos meses consecutivos, y aunque sea por causas justificadas para que se produzca un despido.

Será difícil ponerse enfermo, aunque se esté de verdad, si se quiere evitar verse afectado negativamente por la nueva redacción de este precepto. A mi entender hubiera sido más inteligente establecer mecanismos en la negociación colectiva que eviten incentivar la prolongación de absentismo laboral, especialmente el ligado a los costes económicos de abonar complementos por incapacidad temporal. Seguramente de regularse restrictivamente tal derecho podría obtenerse incrementos de productividad insospechadamente elevados.